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Bases constitucionais do combate à corrupção no Brasil (VII)

Por Fernando Menezes de Almeida*

19/05/2023 | 05h00


Os seis artigos anteriores desta série que venho publicando buscaram traçar um histórico do sistema de controle sobre a administração pública no Brasil, sistema esse que ganhou ênfase especial sob a vigência da Constituição de 1988.


Nos últimos artigos, após comentários sobre os órgãos de controle jurisdicional, passei a tratar de perspectivas de aprimoramento institucional do controle exercido pelos Tribunais de Contas. Repassando breves noções históricas sobre os modelos de unicidade ou de dualidade de jurisdição, destaquei que, com a Proclamação da República, o Brasil adotou a unicidade de jurisdição.


Nesse modelo, os Tribunais de Contas estruturados pelo regime republicano brasileiro não possuem jurisdição no sentido próprio do termo, estando suas decisões passíveis de um controle jurisdicional de legalidade.


Não é demais relembrar que, durante o período do Império, o Brasil adotou um modelo de separação de poderes inspirado no sistema francês, com a previsão da dualidade de jurisdições. Nesse sistema, ao lado da jurisdição exercida sobre as questões de direito surgidas - dizendo-o de modo simplificado - nas relações jurídicas entre particulares (jurisdição judicial), há uma outra estrutura jurisdicional competente para tratar das questões pertinentes às relações jurídicas de que a administração pública é parte (jurisdição administrativa).


Trata-se de duas estruturas organicamente diversas. A jurisdição judicial corresponde àquilo que tradicionalmente no Brasil se diz Poder Judiciário, ou seja, uma estrutura formada por tribunais independentes do Poder Executivo e do Poder Legislativo, que - sigo com foco no caso brasileiro - se legitima por uma escolha técnico-científica de aferição de conhecimentos jurídicos e que atua basicamente com foco no controle de legalidade: legalidade em sentido amplo, incluindo, por certo, a noção de constitucionalidade.


Já a jurisdição administrativa, que igualmente caracteriza "função jurisdicional" (a função de dar a última palavra sobre conflitos na aplicação do direito), estrutura-se de modo separado dos tribunais judiciais, inserindo-se organicamente na administração pública, mas com garantias de plena autonomia quanto às autoridades cujos atos controlará.


O Brasil, com a Proclamação da República, abandonou o modelo francês de dualidade de jurisdições, optando pelo sistema norte-americano de jurisdição unificada nas mãos do Poder Judiciário - além, como é notório, de outros elementos como a federação e o presidencialismo.


Desde então, segue o Brasil a regra - usando aqui a expressão da Constituição de 1988, artigo 5º, XXXV - de que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o que implica dizer que a palavra final sobre a legalidade, sobre os conflitos na aplicação do direito (ou seja, a jurisdição), compete ao Poder Judiciário.


Ao mesmo tempo, na vigência da Constituição de 1988, com a ampliação do fenômeno da constitucionalização do direito, nota-se profunda alteração no arranjo de equilíbrio de poderes, com a redução do peso relativo da função administrativa - não necessariamente do protagonismo político do poder executivo - e com o incremento do peso relativo da função jurisdicional.


Uma maior possibilidade de sobreposição da decisão jurisdicional sobre a decisão administrativa, fruto essencialmente da constitucionalização do direito, em um estado que mantém sua afirmação de democrático, oferece relevantes questões à teoria do direito administrativo. Dentre várias, destaco duas.


A primeira diz com a definição do espaço próprio decisório da função administrativa na dinâmica da democracia. A sensação que se tem, no panorama jurídico brasileiro atual, é de uma conexão direta entre a decisão constitucional-legislativa e a decisão jurisdicional. Suprime-se a instância decisória administrativa. Ou melhor, não há um espaço próprio da função administrativa de acrescentar elementos de conteúdo à normatividade que parte do plano geral e abstrato legislativo, para chegar ao plano individual e concreto jurisdicional.


A segunda questão diz com a cogitação da pertinência de a teoria do direito administrativo buscar equacionar essa nova dimensão do controle jurisdicional da função administrativa com a efetiva politização daquele controle.


Se tradicionalmente a jurisdição judicial no Brasil edificou-se segundo um paradigma de pretensa neutralidade política, isso não é um dado inexorável do modelo do controle jurisdicional dos estados de direito ocidentais.


Os Estados Unidos da América, por exemplo, em certa medida convivem com um poder judiciário politizado desde o momento da escolha de seus membros, decidindo sobre todos os campos do direito. E na França, o próprio direito administrativo nasceu e consolidou-se, sobretudo, por obra do Conselho de Estado, que reúne, inseparavelmente, uma dimensão política e uma dimensão jurídica - configuração que não o impediu de posicionar-se, reiteradamente ao longo de sua história, como um guardião da legalidade e da liberdade e como um agente de resistência ao abuso do poder dos governantes.


Questiona-se, pois: não caberia à teoria do direito administrativo no Brasil abrir-se para a discussão de uma nova formulação, no contexto da democracia, de um controle jurisdicional expressamente politizado da ação administrativa - o que significa dizer, voltar sua atenção para a discussão da jurisdição administrativa?


*Fernando Menezes de Almeida, professor titular da Faculdade de Direito da USP


Este texto reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do Instituto Não Aceito Corrupção


Esta série é uma parceria entre o blog e o Instituto Não Aceito Corrupção (Inac). Os artigos têm publicação periódica


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