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Decretar inidoneidade para licitar e contratar permanece no arranjo sancionador anticorrupção

JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA* 26 SETEMBRO 2023 | 6min de leitura


A corrupção compromete uma proporção importante dos recursos dos Estados. A Convenção Anticorrupção da ONU (Mérida) avança em medidas preventivas (artigo 12) e repressivas (artigo 26), visando o setor privado e o regime aplicável a responsabilidade de pessoas jurídicas.


Pugna-se pela formulação de normas com o objetivo de salvaguardar a integridade de entidades privadas, o que inclui códigos de conduta, prevenção de conflitos de interesses, e incentivos pelo do uso de boas práticas comerciais entre as empresas e as relações contratuais das empresas com o Estado. Tendo em conta sua estrutura e tamanho, entidades privadas devem dispor de suficientes controles contábeis internos para ajudar a prevenir e detectar os atos de corrupção. De outro lado, Mérida oferece base para serem adotadas medidas necessárias à responsabilização de pessoas jurídicas, que poderá ser de índole penal, civil ou administrativa. Tanto sanções penais como não-penais, devem ser eficazes, proporcionadas e dissuasivas, incluídas as sanções pecuniárias.


O direito administrativo sancionador prestigia a sanção que proclama e constitui a inidoneidade de pessoas jurídicas responsáveis por práticas de corrupção, no campo de licitações e contratações públicas. Esse tipo de sanção está previsto em diversos sistemas de responsabilização que fazem parte do Sistema Brasileiro anticorrupção, em especial, nos sistemas de responsabilização administrativa (i) em licitações e contratos, (ii) na matéria concorrencial, e (iii) no mercado regulado pela CVM. Demais disso, também está contemplada no (iv) DAS da improbidade administrativa e (v) no DAS de controle externo.


Isto ocorre com a declaração de inidoneidade, repaginada no art. 156, inc. IV, da nova Lei Geral de Licitações e Contratos, impedindo o sancionado de licitar ou contratar na Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, prazo 3 a 6 anos, produzida pelas autoridades administrativas competentes (Lei 14.133). Também ocorre na proibição de contratar com o poder público, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, em prazo até 14 anos, conforme o tipo de ato de improbidade, imposta pelo Poder Judiciário competente (Lei 8.429, com redação da Lei 14.230); na similar proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de entidades públicas, pelo prazo de 1-5 anos, por ato lesivo à administração nacional (Lei 12.846); na inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até 5 anos, de licitação na Administração Pública Federal, a cargo do TCU (art. 46 da Lei 8.443); na proibição de participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na Administração Pública, direta e indireta, por prazo mínimo de 5 anos, a cargo do CADE (art. 38, inc. II da Lei 12.529); e na proibição de participar de licitação, por até de 5 anos que tenha por objeto aquisições, alienações, obras e serviços e concessões de serviços públicos, no âmbito da Administração Pública direta e indireta, a cargo da CVM (art. 11, §11, da Lei 6.385).


Trata-se de sanção administrativa gravíssima (no modelo institucionalizado) e primordial para perseguir prevenção geral e especial, evitando a repetição de graves infrações ao domínio legal de licitações e contratos, com aptidão normativa para dissuadir pessoas jurídicas a não incorrer em prática ilícita, cientes do conteúdo restritivo significativo exarado na sanção, em razão de suas consequências para a atividade empresarial.


A gravidade sancionatória requer capacidade da autoridade administrativa ou judiciária competente para averiguação da situação da pessoa jurídica sancionada, no devido processo legal, na busca da sua devida fixação em cada caso concreto, exigindo proporcionalidade e correlata individualização pelo Estado.


Dada a avalanche consequencialista que se derrama no direito público (art. 20 da Lei 13.655), as consequências práticas da decisão devem ser consideradas na atividade sancionadora. Com efeito, a Lei 12.846 determina avaliação da situação econômica do infrator (art. 7º, inc. VI). A Lei 14.133 incorpora a LINDB no regime geral (art. 5º), a ponto de haver possibilidade em tese de não decretação de nulidade de contrato, independente do cometimento de infração a ensejar inidoneidade (arts. 147 e 156). Nesta toada, a Lei de Improbidade assinala que a proibição não deverá extrapolar o ente público lesado, salvo situação excepcional e por motivos justificados, exigindo observância dos impactos econômicos e sociais das sanções, de forma a preservar a função social da pessoa jurídica (art. 12, §4º, inserido pela Lei 14.230).


Em sintonia com o Estado de Direito, essa sanção deve observar os princípios constitucionais da eficiência, legalidade, tipicidade, irretroatividade, forma de imputação devida, proporcionalidade, prescritibilidade, segurança jurídica, e non bis in idem.


Para avaliar consequências na mensuração de competências sancionadoras, envolvendo pessoas jurídicas, torna-se indispensável a colaboração plena da empresa para descortinar, de forma aprofundada, a sua situação institucional, em atitude revestida de boa-fé, à luz de cabal transparência e veracidade de informações produzidas. Não basta isto, essa mensuração também exige a demonstração objetiva e processual da efetiva implementação e funcionamento de programas de integridade, que dizem respeito ao aprimoramento de controles internos, com o fim de evitar novas práticas ilícitas. Em qualquer caso, no entanto, a avaliação de consequências não retira o elevado grau de censura jurídica à prática ilícita, que desencadeia a interdição de direito.


Sob a alegação de cumprimento de função social, o ativismo consequencialista em curso pode abrir margem de tratamentos e decisões ilegais no campo sancionador. A “função social” em nenhuma hipótese fática respalda a prática de corrupção pela pessoa jurídica, por atuação de seus sócios, acionistas, dirigentes e colaboradores.


Consequências econômicas e sociais de sanções na esfera de PJs merecem, incontestavelmente, avaliação fática, contextual e sistemática, sob a égide da proporcionalidade, da razoabilidade, e do non bis in idem, princípios que alicerçam os regimes administrativos sancionadores.


Apurar consequências não é blindar ou favorecer indevidamente infratores de sua responsabilidade legal. No enfrentamento da corrupção, a investigação de ilícitos e aplicação de sanções não devem ser influenciadas pela identidade de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas, como preconiza a Convenção Anticorrupção da OCDE, forte na defesa da competitividade na esfera das transações comerciais internacionais. Esta diretriz também merece atenção redobrada, no ordenamento pátrio, com as possibilidades abertas pelo pragmatismo.


Imunizar lenitivamente pessoas jurídicas dessas graves sanções de interdição de direitos, no Sistema Brasileiro Anticorrupção, sob razões consequencialistas deficientemente valoradas, constitui prática institucional incentivadora de comportamentos corporativos em total descompasso com a “cultura de rechaço à corrupção” contemporânea, que se quer fomentar no setor privado.


*José Roberto Pimenta Oliveira é professor de Direito Administrativo da PUC-SP, líder do Grupo de Pesquisa Direito e Corrupção (PUC-CNPQ) e membro do MPF


Este texto reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do Instituto Não Aceito Corrupção. Esta série é uma parceria entre o blog e o Instituto Não Aceito Corrupção (Inac). Os artigos têm publicação periódica


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