NOTA TÉCNICA DO INSTITUTO NÃO ACEITO CORRUPÇÃO SOBRE O TEXTO SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI N. 10.887/2018 (ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE)
I. INTRODUÇÃO
O objetivo da presente Nota Técnica é uma breve análise técnica dos dispositivos normativos que promovem significativas alterações na Lei nº 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa (LIA) – mais importante marco normativo extrapenal de combate à corrupção desde a Constituição de 1988 – promovidas pelo texto do Projeto de Lei (PL) 10.887/2018, da Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Federal Roberto de Lucena (PODE-SP), com relatoria do Deputado Federal Carlos Zarattini (PT/SP).
A redação do PL foi resultado de substancioso estudo realizado por uma comissão de juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Mauro Campbell Marques, fundado, basicamente, em três bases: adequação do texto da LIA à jurisprudência nacional; conformação do texto da lei ao novo Código de Processo Civil e aperfeiçoamento do regime jurídico de responsabilização por atos de improbidade administrativa.
Infelizmente, contrariando as conclusões advindas do debate democrático, em outubro de 2020, o Relator apresentou texto substitutivo que, submetido sub-repticiamente a regime de urgência e aprovado por ampla maioria, desconfigurou totalmente a redação original e desmantelou o regime jurídico da LIA, que segue agora à apreciação do Senado Federal.
A análise se restringe a alguns dos principais pontos críticos do texto substitutivo, registrando-se a necessidade de mobilização institucional e da sociedade civil para a reversão desse quadro de desmonte do sistema jurídico anticorrupção no país.
II. ANÁLISE DOS PONTOS CRÍTICOS PROPOSTOS
II.1 Extinção da modalidade culposa de improbidade administrativa
A revogação do art. 5º da LIA importa na extinção de uma das maiores conquistas no campo da responsabilização civil (ou administrativa, como alguns tratam a LIA), que é a punição do mau gestor que, por inobservância dos deveres objetivo e subjetivo de cuidado, causasse dano ao erário. Os deveres de cuidado do gestor público deveriam, ao contrário do que dispões o texto reformador, ser severos e abrangentes do que os administrados, sob pena de subversão do sistema de tutela do patrimônio público e da probidade administrativa.
Em patente retrocesso à tutela do patrimônio público, a qual merece máxima efetividade, por se tratar de direito fundamental, o art. 10 do substitutivo ainda acresceu a necessidade de que a perda patrimonial fosse efetiva, para fins de possibilitar a responsabilização, do ímprobo, apenas por ato doloso, a ressarcir integralmente os danos causados.
II.2. Revogação do art. 11 que tipifica os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública
A pretexto de conter pretensos abusos hermenêuticos das instituições de controle e dos Tribunais, a revogação pura e simples do art. 11 da LIA, ignora, por completo, a força normativa e vinculante da Constituição de 1988, que consagrou os expressamente os princípios da administração pública em seu art. 37, como vetores basilares da gestão pública. Em patente violação ao princípio da proibição de retrocesso, o legislador retira do ordenamento jurídico o caráter normativo dos princípios, já consagrados, há muito, na doutrina e pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como espécies normativas ao lado das regras jurídicas.
Essa revogação extingue a tipificação e a possibilidade de responsabilização de condutas socialmente gravíssimas que, embora não gerem danos patrimoniais aos cofres públicos, importam em severas violações a valores sociais como a moralidade, a impessoalidade e a ética exigíveis dos gestores públicos.
Condutas como o nepotismo, assédio moral ou sexual, o abuso de autoridade, furar a fila de vacinação contra o Covid-19, ficarão de fora do espectro de tipificação e de responsabilização da LIA, revelando o verdadeiro espírito de impunidade pretendido pela reforma.
Por fim, a revogação do art. 11 acaba com a possibilidade de punição da tentativa da prática da improbidade administrativa, ainda possível sob a égide do texto atual da LIA, quando o agente inicia os atos de execução tipificados nos arts. 9º, 10 e 10-A, mas o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade[1]. Exemplificativamente, um agente público que solicitasse propina para favorecer determinada empresa em uma licitação, mas que não chega a receber os valores tramados (tentativa de improbidade do art. 9º, I, da LIA) não mais poderá ser punido por violação aos princípios da administração pública, como ainda pode ser sob a vigência da Lei de Improbidade. Mais um absurdo de impunidade…
II.3. Legalização hermenêutica do ilícito
Rompendo todos os limites de plausibilidade, em rumo acelerado à impunidade, o texto do substitutivo traz uma cláusula aberta à impunidade, acrescer ao parágrafo primeiro do já esvaziado artigo 11 uma excludente de ilicitude, qual seja a não configuração de improbidade quando a ação ou omissão decorrer de “divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência ou em doutrina, ainda que não pacificadas, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões de controle ou dos Tribunais”. Um verdadeiro absurdo, que afronta a seriedade acadêmica e a construção paulatina da solidificação jurisprudencial, na medida em que, bastaria qualquer pronunciamento “doutrinário”, sem o menor estabelecimento de parâmetros de credibilidade dogmática, para gerar “divergência interpretativa” a favorecer o agente ímprobo.
Em se tratando de tutela coletiva, qualquer divergência interpretativa deveria favorecer o patrimônio público, a probidade administrativa e o direito fundamental à boa governança; não o agente ímprobo, que poderá se valer da contratação direcionada de um “parecer jurídico”, para ensejar uma divergência absolutória.
II.4 Exigência de dolo específico
Os dispositivos dos §§ 4º e 5º do artigo 1º do texto do Substitutivo vão fortemente de encontro à solidificada construção jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em casos de improbidade administrativa dolosa.
Se já era difícil reunir elementos de informação e provas da vontade livre e consciente do agente em praticar o fato qualificado pela LIA como improbidade administrativa, se aprovado o texto substitutivo, a proteção ao patrimônio púbico e à moralidade administrativa ficará praticamente esvaziada.
II.5 Alteração no regime de prescrição
Sinteticamente, o substitutivo normativo acaba com a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, já consagrada pelo STF, reduzindo o prazo estipulado no PL que era de 10 anos para 5 anos, contados da data da prática do ato de improbidade.
Contrariando a jurisprudência remansosa do STJ [2], estipula a prescrição em 8 anos e a prescrição intercorrente em 4 anos, que passaria a fluir com o despacho de recebimento da inicial. Em outras palavras, o processo judicial por improbidade deverá ser julgado em 4 anos, sob pena de extinção da pretensão sancionatória pela prescrição, o que é empiricamente muito difícil, pois, segundo dados levantados pelo próprio INAC, o tempo médio de duração de um processo em casos de improbidade é de 6 anos e 1 mês[3].
II.6 Interferência assistêmica da absolvição criminal
O texto substitutivo altera o sistema de inter-relação sistêmica relativa entra as instâncias de responsabilização, contrariando o estabelecido pelos arts. 65 a 67 do Código de Processo Penal[4] e o art. 935 do Código Civil[5] que, interpretados em conjunto, afastam a incidência da coisa julgada criminal por insuficiência de provas no juízo sancionatório cível.
II.7 Redução do prazo para conclusão das investigações
A pretexto de promover maior celeridade das investigações, o texto substitutivo estipulou o exíguo prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão do inquérito civil em que se investiguem atos de improbidade administrativa, podendo ser prorrogado por uma única vez, por igual período, mediante fundamentada justificativa.
Além de contrariar propositadamente a regra do art. 9º da Resolução n. 23/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público[6], que fixa o prazo geral de 1 (um) ano para a conclusão do inquérito civil, prorrogável por igual período e quantas vezes forem necessárias, a medida ocasionará uma plêiade de impunidade, haja vista que, além de o Ministério Público não contar com estrutura de pessoal suficiente em todas as comarcas e seções judiciárias do país para dar vazão ao enorme número de procedimentos investigatórios, esses casos de improbidade administrativa, geralmente, são os mais complexos do acervo procedimental dos órgãos administrativos da Instituição.
Tratam-se de procedimentos em que se apuram mais um ato de improbidade, usualmente praticados por mais de uma pessoa, e nos quais o órgão de execução Ministerial tem de proceder sozinho à instauração, instrução e conclusão do feito, sendo, portanto, absolutamente desproporcional o lapso temporal exigido para o término das investigações.
O pretenso constrangimento de um agente público ou particular figurar como investigado ou a celeridade exigida pelo princípio da eficiência, quando exista um lastro informativo mínimo de materialidade e autoria, não pode suprimir o interesse público pela máxima efetividade da tutela à probidade, o que, geralmente, demanda tempo para se proceder a uma investigação ampla e escorreita. O açodamento na conclusão das investigações gerará mais impunidade, na medida que diminui empiricamente a probabilidade de imputação contra aqueles que ostentam indícios de improbidade[7].
II.8 Condenação em honorários sucumbenciais
Contrariando toda a lógica do Microssistema de Tutela do Patrimônio Público, o substitutivo estipula a condenação em honorários sucumbenciais, em qualquer hipótese de improcedência do pedido.
A mens legis coletiva é de isentar de custas processuais e honorários as demandas difusas, para viabilizar o direito fundamental ao acesso à Justiça e promover a máxima efetividade na tutela dos interesses coletivos, salvo os casos de litigância de má-fé, vide art. 18 da Lei n. 7.347/85, já aplicável aos casos de improbidade[8].
Essa disposição torna economicamente onerosa a persecução cível, em qualquer caso, para, em verdadeira retaliação aos legitimados, desestimular o processamento das demandas.
III- CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se que a aprovação do substitutivo ao PL n. 10.887/18 importará em enorme retrocesso inconstitucional à tutela do patrimônio público, da probidade administrativa e do direito fundamental à boa governança pública, pelo que merece urgente reação das instituições de controle e da sociedade civil organizada, sob pena de gerar ainda mais impunidade aos gestores públicos ímprobos e maior afetação negativa dos já mazelados indicadores sociais brasileiros.
[1] STJ, REsp 1014161/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010
[2] STJ. Resp 1721025/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 02/08/2018.
[3] Disponível em: http://naoaceitocorrupcao.org.br/2017/radiografia/. Acesso em: 18 jun. 2021.
[4] “Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.”
[5] “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
[6] Art. 9º O inquérito civil deverá ser concluído no prazo de um ano, prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes forem necessárias, por decisão fundamentada de seu presidente, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências, dando-se ciência ao Conselho Superior do Ministério Público, à Câmara de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão.
[…]
[7] O curso do tempo inviabiliza o sucesso das investigações. Nesse sentido, Rodrigo Otávio Mazieiro Wanis traz o resultado de um estudo da Escola Superior do Ministério Público da União, sobre inquéritos policiais em que se investigam casos criminais de corrupção, que podem ser usados como analogia para os casos de improbidade, dada a unicidade típica e a semelhança procedimental: “Os resultados desse estudo revelaram que apenas 27,7% dos inquéritos policiais concluídos, nos quais se investigam crimes relacionados à corrupção, em todos os estados e no Distrito Federal, resultaram em denúncias perante a Justiça Federal. Ou seja, 72,3% deles são arquivados. […] O fator tempo foi determinante para a aferição da deficiência do sistema. Segundo a pesquisa, a distribuição de ações penais e arquivamentos no curso de 2012 aponta que, até três anos, há um percentual de denúncias ligeiramente superior[7]. Ao se atingir três anos e meio de investigação, os percentuais de denúncia e arquivamento são equivalentes; após esse patamar, o número de arquivamentos é mais elevado do que o número de denúncias. Na área da responsabilização por atos de improbidade administrativa, utilizando-se a metodologia de coleta de dados e análise quantitativa, pode-se também chegar à mesma inferência: ineficiência do modelo tradicional de responsabilização por atos de improbidade administrativa, prevalentemente repressivo e jurisdicional.” WANIS, Rodrigo Otávio Mazieiro. A defesa da sociedade contra atos de improbidade administrativa: análise crítica e desafios para a atuação eficiente do Ministério Público. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 85
[8] O STJ possui entendimento consolidado, ao interpretar o art. 18 da Lei 7.347/1985, de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em Ação Civil Pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21/8/2018)
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