Vivemos uma era de medo e uma relação público-privada adversarial de desconfiança que nem sempre contribuiu para o desenvolvimento econômico. Ordenar despesa pública no Brasil tem exposto os administradores a elevada carga de risco decisório, a tal ponto que os agentes públicos passam a atuar não na busca do interesse público, mas visando sua autoproteção. A paralisia decisória ou “apagão das canetas” são conhecidas manifestações do problema. Como consequência inevitável da retração do administrador instala-se a ineficiência administrativa, com prejuízos evidentes ao funcionamento da atividade pública. E o que é pior, não ter servido para o avanço no combate à corrupção.
Ainda que tenhamos avançados recentemente com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro a fim de proteger o gestor honesto para que ele tenha coragem e serenidade de tomar decisões difíceis em momentos difíceis, ainda navegamos por um sistema de responsabilização construído tomando como referencial o mau gestor público, o que leva a distorções: gestores públicos honestos receberem as mesmas sanções de gestores corruptos, não reduzir a corrupção e proporcionar uma grande ineficiência na atividade administrativa e na execução de políticas públicas.
Veja o que aconteceu com a Lei nº 8.666/1993, a já antiga Lei de Licitações. Em resposta aos escândalos de corrupção à época, buscou-se reduzir a discricionaridade do administrador público no processo de contratações; não era tão importante considerações sobre eficiência e custos da licitação, mas a adoção de critérios objetivos e procedimentos formais burocratizados como forma de afastar os oportunistas, o que claramente não funcionou. O formalismo excessivo deu espaço a um processo licitatório moroso, sobrepreços em razão dos custos de transação, cartéis, contratações antieconômicas para o interesse público, além de não servir ao combate à corrupção.
Embora com prudência, é precioso que o gestor público construa soluções criativas, céleres e eficientes por meio de um direito administrativo moderno. Este é a sua função, ser um instrumento de concretização de políticas públicas, e para isso precisa oferecer um ambiente de previsibilidade e segurança jurídica. Boas inovações se fazem com a possibilidade do erro, desde que não seja grosseiro. No direito administrativo do medo, no entanto, sobra pouco espaço para o experimentalismo jurídico.
É claro que o controle sobre a atividade administrativa é fundamental. Necessitamos de instrumentos eficazes para inibir condutas arbitrárias, ímprobas e ilegais, assim como para fiscalizar as ações do gestor do interesse coletivo. No entanto, mais do que sanções, é preciso encontrar racionalidade e os incentivos que levam a corrupção para combatê-la com inteligência, sem comprometermos a eficiência e a finalidade da administração pública.
Os sinais de ineficiência administrativa estão mais visíveis do que nunca e a posição horizontal da caneta se tornou a alternativa para o gestor público nesse contexto que desistiu de decidir. Segurança jurídica e previsibilidade são ingredientes indispensáveis ao bom funcionamento das instituições e para a retomada do crescimento econômico.