Fernando José da Costa* 01 Julho 2023 | 5min de leitura
Após me formar em Direito em 1997, ingressei no mestrado na Faculdade de Direito da USP, concluído em 2002, quando defendi a dissertação O Falso Testemunho, posteriormente convertida em livro. Em 2011 foi a vez de concluir o doutorado na mesma Universidade com o título Locus Delicti nos Crimes informáticos e no ano seguinte finalizar um doutorado na Itália sobre o tema Insider Trading no Direito Comparado. Foram anos difíceis dividindo o trabalho, o estudo no Brasil e no exterior, o casamento e a educação das duas filhas pequenas, mas, no final, deu tudo certo e, se necessário, faria tudo de novo.
O escritório Fernando José da Costa - Advogados, criado há um século por meu avô, vem já há anos se especializando em direito penal empresarial, principalmente no âmbito dos crimes econômicos. Dentre esses, temos os crimes contra o mercado de capitais, dispostos nos artigos 27-C, 27-D e 27-E da Lei nº 6.385/1976, incluídos pela Lei nº 10.303/2001.
O art. 27-C tipifica o crime de "manipulação de mercado", praticado pelo agente que realiza operações simuladas ou manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter uma vantagem indevida ou lucro para si ou terceiro ou causar um dano a terceiro e punido com 1 a 8 anos de reclusão e multa.
O denominado insider trading é previsto pelo artigo seguinte, que trata dos agentes que se utilizam de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenham conhecimento, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação de valores mobiliários, em nome próprio ou de terceiro, sendo apenado com reclusão de 1 a 5 anos e multa (art. 27-D, caput).
Trata-se, nesse caso, de crime comum, isto é, a utilização da informação privilegiada pode ser praticada por qualquer pessoa, que, efetivamente, tenha dela se utilizado.
Nesse ponto, importante destacar a diferença de insider primário e secundário. Se a pessoa que pratica a conduta está diretamente relacionada à informação privilegiada, temos o insider primário; já o secundário, quando uma terceira pessoa toma conhecimento da informação privilegiada, com ou sem a ajuda do insider primário.
Nesse sentido, o §1º do art. 27-D trata do insider primário "estrutural", isto é, aquele que obtém a informação sigilosa em razão de cargo que ocupa, relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor, e a repassa a outrem. São pessoas que possuem o dever de sigilo sobre essas informações, como por exemplo os acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração ou fiscal e empregados da companhia (art. 8º Res. nº 44/2021, CVM). Nesse caso, trata-se de crime próprio, que pode somente ser praticado por tais pessoas.
O §2º prevê que a pena do caput pode ser aumentada em um terço se o agente o comete valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo. Seria uma espécie de insider primário "temporário", nos casos, por exemplo, em que o dever de sigilo decorre de um contrato.
O art. 27-E criminaliza a conduta daquele que exercer no mercado de valores mobiliários, mesmo que gratuitamente, a atividade de administrador de carteira, de assessor de investimento, de auditor independente, de analista de valores mobiliários, de agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento. Pune-se esta conduta com detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
No direito comparado, as primeiras regulações acerca das negociações de valores mobiliários surgiram nos EUA após a crise de 1930, por meio dos Securities Act e do Securities Exchanges (1933 e 1934).
A União Europeia teve como um de seus principais marcos a Diretiva 89/592/CEE, de 1989, tendo sido somente em 2014, contudo, por meio da Diretiva 2014/57/EU, que se revelou a necessidade de existência de sanções penais para reforçar o cumprimento das normas relativas aos abusos de mercado.
Isso porque nem todos os Estados-membros previam sanções penais para algumas condutas, como era o caso do insider trading, e/ou o nível de sanções variava muito de um Estado-membro para o outro. Na Bélgica, por exemplo, até 2002, o insider trading era punido com pena de 3 meses a 1 ano de prisão e multa, sendo que, na Itália, era -como ainda é - punido com 2 a 12 anos e multa.
Nesse sentido, ficou acertadamente estabelecido que os Estados-membros da UE deveriam tipificar penalmente o abuso de informação privilegiada com pena máxima de prisão não inferior a 4 anos.Assim, visando o cumprimento da Diretiva, a Bélgica, desde 2017, passou a punir o insider trading com pena de 3 meses a 4 anos.
Em Portugal, o crime de insider trading tipifica a informação privilegiada como toda a informação tornada não pública, que sendo precisa e dizendo respeito, direta ou indiretamente, a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos, seria idônea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira sensível seu preço no mercado.
O ordenamento português exige 4 elementos essenciais à configuração do delito: que a informação seja privada; precisa, ou seja, não podem ser meros rumores sem concretização, permitindo uma decisão de investimento que envolve um risco muito reduzido; específica e; idônea, ou seja, deve ser capaz de influenciar de maneira sensível o preço no mercado.
Veja-se que a incriminação brasileira é mais vaga que a portuguesa, tratando-se o tipo do art. 27-D de uma "norma penal em branco", a qual deve se socorrer de regras administrativas ditadas pela CVM.
*Fernando José da Costa, advogado, autor de livros jurídicos, ex-secretário da Justiça e Cidadania do Estado de São Paulo, mestre e doutor em direito penal pela USP e doutor em direito penal pela Itália (tese sobre insider trading), professor de direito penal e processual penal