07/02/2023 às 18:05
A leniência consiste em uma transação entre o Estado e o delator, onde cada um cede parcela de seus interesses
Desde seus primeiros dias, o governo tem aventado permitir que empresas envolvidas nos malfeitos descortinados pela Operação Lava-Jato paguem as multas previstas em seus acordos de leniência mediante a execução de obras públicas. Segundo o primeiro escalão do Executivo e até vários juristas, a medida favoreceria as empreiteiras em questão, afetadas por dificuldades financeiras, e beneficiaria a sociedade como um todo, graças à recuperação de polos de geração de emprego e renda. No entanto, esse é apenas um aspecto, cuja análise isolada, em desconsideração a uma miríade de fatores relevantes, induz a consequências falaciosas, de efeitos tóxicos.
Mecanismo eficaz na responsabilização de pessoas jurídicas, o acordo de leniência, introduzido, entre nós, pela lei antitruste para a punição da formação de cartéis, encontrou seu devido espaço na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), sob cuja égide vem cumprindo o louvável papel de conduzir os braços estatais investigativos e punitivos rumo a documentos e dados sensíveis, capazes de comprovarem a prática de ilícitos contra a administração pública. O acordo é negociado com o Estado a partir da iniciativa espontânea de uma pessoa jurídica que admita sua participação no malfeito, se disponha a colaborar com as investigações, e forneça robustos elementos de prova sobre a infração. Em contrapartida, a empresa passa a ser dispensada de promover a publicação de sua sentença de condenação, torna a ser autorizada ao recebimento de subsídios e empréstimos de entes públicos, e pode fazer jus a uma redução de até dois terços da multa aplicável como penalidade pela violação (art. 16, parágrafo 2). Ainda à luz desse dispositivo, o acordo não exime a pessoa jurídica de reparar, na íntegra, o dano causado.
Ora, diante da letra fria da Lei Anticorrupção, a única modificação factível em relação à multa consiste na diminuição de seu valor, e, ainda assim, até a proporção explicitamente estipulada no texto, não tendo o legislador contemplado qualquer hipótese de extinção, ou substituição da penalidade. Assim, como não há que se falar em desejos na gestão pública, e o ator político só pode fazer, ou deixar de fazer algo que a lei autorizar, salta aos olhos a primeira inviabilidade jurídica da proposta governista.
Por outro lado, a leniência consiste em uma transação entre o Estado e o delator, onde cada um cede parcela de seus interesses. Afinal, só haverá acordo se, na ótica do agente estatal, os benefícios de uma coleta mais robusta de provas excederem os custos da mitigação punitiva, e se, na percepção da empresa, a divulgação dos dados for uma alternativa atraente aos riscos da sanção. Desse modo, as partes envolvidas encerram o litígio entre si mediante concessões recíprocas, celebrando um ato jurídico perfeito, ou seja, um negócio consumado sob a vigência de uma certa lei - nesse caso, a Lei Anticorrupção - que gera obrigações e expectativas para as contratantes.
Como imperativo de segurança jurídica em qualquer comunidade civilizada, tal transação, blindada até mesmo na Constituição Federal, só pode vir a ser modificada por meio da ação judicial própria, o que está longe de ser o caso. Eis aí mais uma impossibilidade jurídica da ideia gestada no Planalto, pois a revisão na aplicação da multa consistiria na alteração de termos já acordados no passado, o que representaria uma ameaça à estabilidade não só dos demais pactos de leniência firmados, como de todos os contratos e transações país afora.
Aliás, a substituição das multas pela execução de obras, medida que seria naturalmente aceita com satisfação pelas empreiteiras, ainda representaria violação flagrante ao princípio da boa-fé objetiva, que rege toda a nossa vida civil, e, em particular, a esfera contratual. Considerando que o acordo só pode ser discutido mediante oferta da pessoa jurídica, e que sua assinatura reflete, por óbvio, o consentimento desta em relação aos seus termos, incluindo aqueles referentes à multa, a conversão da penalidade em empreitada corresponderia a um "agir contra fato próprio" por parte da empresa, que estaria, assim, atuando de forma contrária àquela por ela mesma sugerida por ocasião das negociações.
Por fim, a proposta governista ensejaria a retomada, por empresas outrora condenadas por corrupção, de obras públicas sem licitação, procedimento estabelecido pela nossa Lei Maior como regra para a contratação de bens e serviços pela administração pública. Como os empreendimentos não se encaixam nas situações excepcionais de inexigibilidade ou dispensa de licitação (artigos 74 e 75 da nova Lei de Licitações - Lei 14.133/21), até porque as empreitadas certamente não envolveriam valores inferiores a R$ 100.000,00, patamar legal para a dispensa do certame, a conversão de multas em trabalhos de engenharia seria mera forma de burlar a rigidez que deveria pautar contratos com entes públicos.
Contrariando narrativas maliciosas, não é o pagamento de penalidades e indenizações decorrentes de ilícitos contra o erário o responsável pela quebra de um país, ou pela ruína de gerações. A raiz dessa hecatombe é a corrupção endêmica, que favorece elos delitivos entre empresários e políticos e os cartéis de atores privados dispostos a ingressarem em esquemas de propinodutos, enquanto a qualidade e o custo-benefício de obras de infraestrutura são lançados a escanteio. E, ao dispensarem a multa, as autoridades eliminarão um risco significativo da infração, tornando o delito mais lucrativo, em termos da matemática do crime.
Se empreiteiras corruptoras vivem uma instabilidade financeira, outras há, e haverá em plenas condições de operação e geração de postos de trabalho, sobretudo se fomentarmos um ambiente negocial saudável e competitivo. O que parece distante da realidade de governantes mais interessados na recuperação de um círculo restrito de empresários que em eficiência sistêmica.