JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA* 06 DEZEMBRO 2023 | 6min de leitura
Reprimir corrupção exige previsibilidade de reação sancionadora estatal, mas isto exige reflexão acusada sobre non bin in idem e proporcionalidade, em tempos de consequencialismo neoliberal.
Existem diversos sistemas de responsabilização previstos no direito brasileiro, estipulando sanções em decorrência de práticas corruptivas, seja para pessoas físicas (agentes públicos ou não), seja para pessoas jurídicas (atuando com ou sem conluio com agentes públicos). Isto significa que os mesmos fatos ilícitos podem legitimar a imposição de diversas sanções contra os mesmos sujeitos, por órgãos ou entidades diversas, e que essas sanções podem ter conteúdos similares ou diversos, mas na sua fisionomia normativa, todas estarão protegendo a probidade ou integridade pública, juntamente com outros bens jurídicos.
Esta multiplicidade de sanções e sistemas sancionatórios é uma realidade mundial. Inclusive é reconhecida pela Convenção da ONU contra a Corrupção, quando trata da responsabilidade de pessoas jurídicas (artigo 26, item 2).
Não é diferente no Sistema Brasileiro Anticorrupção. Ele compreende a organização jurídico-institucional de diversos segmentos normativos, dentre os quais, o Sistema Político-constitucional, relacionado com a prevenção e repressão de “crime de responsabilidade”; o Sistema Político-legislativo, concentrado na infração parlamentar; o Sistema Penal, compostos por normas de Direito Penal e Processual Penal; o Sistema Civil, marcado por normas de direito público atinentes à indenização de danos materiais e imateriais; o Sistema Eleitoral, marcado por normas materiais e processuais de Direito Eleitoral, e o Sistema de Direito Administrativo Sancionador (DAS) Anticorrupção. Por sua vez, o DAS Anticorrupção compreende, no mínimo:
(i) Sistemas de responsabilização administrativa, movimentados por diversos órgãos e entidades da Administração Pública (nos planos federativos competentes), no campo do (i.1) DAS disciplinar (v.g., Lei nº 8.112), relacionado com a matéria; (i.2) DAS licitatório e contratual (destacadamente, Leis 8.666, 10.520, 12.462 e Lei 13.303, inclusive a nova Lei 14.133), relacionado com a matéria; (i.3) DAS econômico, operado pelo CADE (Lei 12.529); (i.4) DAS de lavagem de dinheiro, operado pelo COAF (Lei 9.613) (i.5) DAS do sistema financeiro, operado pelo BACEN (Lei 13.506) (i.6) DAS do mercado de valores mobiliários, operado pela CVM (Lei 13.506); (i.7) DAS de profissões regulamentadas, operadas por Conselhos de Fiscalização Profissional; (i.8) DAS tributário, operado pelas autoridades tributárias competentes (CTN e legislação tributária); (ii) Sistema de responsabilização de atos de improbidade, moldado pela Lei nº 8.429/1992 (alterada pela Lei 14.230) e Lei 12.846; e (iii) Sistema de responsabilização perante os Tribunais de Contas (TCU, TCEs, TCMs, TCDF, TCM de SP e TCM do RJ). Completa-se com os sistemas corporativos privados (compliance anticorrupção) que ganharam força com a Lei anticorrupção.
Um marcante desafio na implementação de uma política anticorrupção eficiente e eficaz no Brasil está no tratamento normativo adequado das interações entre esses sistemas, pautadas por autonomia, racionalidade, congruência e proporcionalidade na sua dinâmica aplicativa em relação ao mesmo contexto delitivo. De um lado, os sistemas existem para gerar prevenção, desestímulos e punição, de modo a reduzir impunidade e níveis de ilicitude. De outro, são estruturados e limitados pelo devido processo legal e todos os seus corolários (materiais e processuais), conforme a correlata identidade estrutural (bens jurídicos tutelados, tipos ilícitos, sanções e medidas cautelares imponíveis, e processos).
A “independência das instâncias” significa nada mais que a autonomia desses sistemas, no cumprimento de seus fins de interesse público. Ela tem sido o valor constitucional fundamental de regência das interações intersistêmicas e intrassistêmicas. Entre sistemas penais e extrapenais (como os regidos pelo DAS) a independência vem plasmada na Constituição (v.g. art. 37, §4º). Está presente também entre todos os sistemas extrapenais.
Tradicionalmente, o sistema brasileiro relativiza essa independência, quando concede primazia ao juízo criminal (positivo ou negativo) acerca de autoria e materialidade do crime, que não pode ser ignorado pelos demais sistemas (art. 935 CC e arts. 65 e 66 CPP). É regra excepcional de “comunicabilidade” entre o que é decido no criminal em face das possíveis outras decisões estatais (jurisdicionais ou administrativas) que apreciem os mesmos fatos.
A exigência de segurança jurídica (previsibilidade) e de valoração adequada de “consequências práticas” (gravosidade concreta), em favor do infrator/responsável, têm sido os vetores a pressionar essa convivência normativamente instituída, em busca de outras hipóteses de relativização. Doutrina e jurisprudência postulam aprimoramento nesse arranjo institucional, o que tem redundado em novas regras, com ou sem futuro promissor.
O artigo 21, §4º da LIA, incluído pela Lei 14.230, mostra esta tendência da “mitigação entre as instâncias”, no campo do DAS anticorrupção, mas também os seus limites infraconstitucionais. Pretendendo irrestrita comunicabilidade nos casos de absolvição criminal para o domínio da probidade, incorreu em patente inconstitucionalidade, o que foi já reconhecida em decisão liminar pelo STF (ADI 7236).
Mitigar encontra limitações. Primeiro, a “mitigação” não pode ignorar a própria Constituição, sobremodo quando a dinâmica do sistema está a cargo da função jurisdicional (penal e civil). Segundo, “regras de comunicabilidade” não podem ser criadas ao nível infralegal, mas devem ser desenhadas pela lei competente. Terceiro, dentro do mesmo sistema, a vedação ao bis in idem é absoluta, seja na vertente material (ilegal reiteração de punição) seja na vertente processual (ilegal duplicação de processos). Quarto, entre os sistemas de DAS, o juízo dobre condutas ilegais pronunciadas/rechaçadas, pelo juiz competente (v.g. improbidade), deve ser reverenciado pelas autoridades administrativas. Quinto, entre sistemas de DAS (órbita exclusivamente administrativa), há necessidade de apuração cuidadosa do non bis in idem (identidade de fato, de sujeito e de bem jurídico), destaque a este último, em razão da especialização orgânica e funcional na organização administrativa; mesmo quando verificada esta situação, o melhor critério é defesa da autonomia institucional, com redução sancionatória, em sanções com conteúdo da mesma (v.g. multa) ou similar natureza (v.g. interdição de direitos), como está prescrito no plano federal (art. 22, §3º da LINDB). Sexto, a proporcionalidade (rigorosamente aplicada com fundamentação) é o limite constitucional para as consequências sancionatórias em face da pessoa responsável, forte no Estado de Direito.
Melhor resultado no embate anticorrupção dependerá de reflexões acuradas sobre o non bin in idem e a proporcionalidade, pois, sob o pretexto de observá-los, sujeitos envolvidos em corrupção não podem ter a certeza de que, ao final, a prática e benefícios com ela auferidos ficarão impunes e serão preservados, em desfavor de todos os valores constitucionais que a corrupção solapa.
*José Roberto Pimenta Oliveira é professor de Direito Administrativo da PUC-SP, líder do Grupo de Pesquisa Direito e Corrupção (PUC-CNPQ) e membro do MPF
Este texto reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do Instituto Não Aceito Corrupção. Esta série é uma parceria entre o blog e o Instituto Não Aceito Corrupção (Inac). Os artigos têm publicação periódica